הבג''ץ - עד היכן?

הערת שקיפות: איני עורך דין או משפטן, לא למדתי משפטים או עריכת-דין, כל הרשום בשורות מטה נובע מידע אישי ומדעה אישית.

בית הדין הגבוה לצדק, הידוע יותר בכינויו-קיצורו בג''ץ (בית המשפט הגבוה לצדק), הוא יצור משפטי יוצא דופן.
למעשה אינו בית משפט כלל. אמנם הוא חלק בלתי נפרד מבית המשפט העליון, שופטיו הם גם שופטי בית המשפט העליון, אך, נהליו שונים.
תפקידו (של הבג''ץ) לשמור על קיום החוק. לא על ידי הפרט אלא על ידי הרשות.
לכן הוא מטפל בעתירות של הפרט וגופים אחרים כנגד רשויות ציבוריות. אמנם לבג''ץ הזכות להתערב בכל נושא שאינו בסמכות בית דין אחר, אך בדרך כלל נשוא העתירה הוא גוף ציבורי.

הבג''ץ יכול לבטל פעולה של הגוף נשוא העתירה, לעכב אותה, לדרוש שינויים או לדרוש מהגוף נשוא העתירה לבצע פעולה מסוימת שאי ביצועה מקפח או גורם נזק לפרט או לגוף אחר.
בין היתר הבג''ץ יכול לבטל חוקים שחוקקה הכנסת במידה והם סותרים חוקים אחרים ובעיקר חוקי יסוד. בבג''ץ אין עדים ואין ראיות. העתירה מבוססת על האמון שמגיש הבקשה עושה זאת בתום לב ובניקיון כפיים. איבוד האמון בעותר עשוי לבטל מידית את העתירה. לכן החלטת בג''ץ על העתירות המובאות בפניו אמורה להיות מהירה. ולעיתים קרובות אכן זה כך.

הפרופסור אהרון ברק מונה לנשיא בית המשפט העליון בשנת 1995 והביא עימו רוח וגישה חדשה לשטח המשפט בארץ ובעולם. גישתו של הפרופ. ברק כונתה ''אקטיביזם משפטי'' והחידוש העיקרי בה היה העיקרון ש''הכול שפיט''. מאחר, אליבא דפרופסור ברק, כל פעולה בחיינו מבוססת ומסתמכת על חוק מסוים, הרי כל דבר בחיינו נוגע למערכת המשפט וראוי להתערבותה.

שינוי נוסף שנוגע לענייננו והונהג על ידי פרופ' ברק הוא ''זכות העמידה'' בפני בג''ץ. קודם זמנו של ברק, רק מי שנפגע אישית על ידי גוף ציבורי יכול היה לבוא ולעתור לבג''ץ. ברק התיר לכל אדם או גוף, מבלי שיהיה לו קשר כלשהו לפעולה של גוף ציבורי, לבוא ולעתור לבג''ץ כנגד אותה פעולה של הגוף הציבורי. התוצאה המעשית של החלטה זו: מבול של עתירות מצד אישים ועמותות שעיקר עיסוקם הגשת עתירות לבג''ץ בכל נושא ועניין ציבורי.

השינויים שהנהיג הפרופ' ברק גררו תגובות מחאה והתנגדויות, אך בגלל הכבוד הרב שזכה ברק בחוגי המשפט העולמי והכריזמה האישית שלו נתקבלו השינויים על ידי כל הרשויות ורוב הציבור.
לאחר פרישתו ומינוי יורשתו השופטת העליונה בייניש כנשיאת בית המשפט העליון, התעוררו מחדש הויכוחים, הן בעולם המשפט והן בקרב הציבור, האם השינויים שהנהיג הפרופ' ברק נכונים.
בנושא זה שהוא בעיקרו מאבק בין הרשויות (המחוקקת,המבצעת והשופטת), כתבתי במאמר קודם בשם ''כאשר דני פגש את דורית'', עיקר הויכוח הוא עד ''היכן'' יכול בג''ץ כנציג הרשות השופטת להתערב בפעולות יתר הרשויות: המחוקקת והמבצעת.

---

בכדי לבחון את העניין ההתערבות אני רוצה להעלות שלושה מקרים שעמדו ועומדים במחלוקת.

1. ''נוהל שכן'' - שיש לו גם את הכינוי ''נוהל אזהרה מוקדמת'' הוא סוג של שיטה צבאית-צה''לית ללכידת מבוקשים ללא שפיכות דמים על ידי ''שכנוע'' קרוב משפחה או שכן הגר בסמוך לבית שבו ישנם (בין אם מתבצרים ובין אם גרים) מבוקשים פלסטינאים החשודים בהשתייכות לקבוצות טרור, לגשת לבית ולדרוש מהמבוקשים להיכנע ולמנוע ירי ושפיכות דמים. במקביל זה מקטין את הסיכון של חיילי צה''ל להיפגע על ידי השימוש בתושב המקום. היו גם עדויות על ''שימושים'' צבאיים נוספים בתושבים מקומיים.

לאחר דיונים ממושכים בבג''ץ שבמהלכם גם שונו הנחיות מבצעיות לכוחות בשטח, החליט בג''ץ לאסור על כל סוג של שימוש ב''נוהל שכן'' (בג''ץ קבע: בלי ''מגן אנושי'' בשטחים) בעיקר, בגלל היותו, של נוהל זה, מנוגד לאמנות הבינלאומיות (פסק-דין בתיק בג''ץ 3799/02).

מנגד הושמעה ביקורת רבה על החלטת הבג''ץ בטענה כי היא מסכנת את חייהם של חיילי צהל וכן בטענה כי בעקבות אלפי שימושים שנעשו ב''נוהל שכן'', רק מקרה אחד נסתיים במוות של ה''שכן''. בכל יתר המקרים המבוקשים ''התרצו'' ונכנעו.

אני רואה בעייתיות מסוג אחר בהחלטת הבג''ץ. הבג''ץ בעצם דן בנושא שבו מעורבים גורמים שבמרות הבג''ץ (הצבא) וגורמים שאינם במרותו (המבוקשים, ''השכן''). להחלטת הבג''ץ אין כל השפעה על המבוקשים החשודים בהשתייכות לארגוני הטרור. ולכן החלטתו מחייבת רק צד אחר במשוואה - את הצבא.

אז מה יעשה הצבא, עתה, כאשר אין לו את ''נוהל שכן''?
יש להניח שיקרא ברמקולים למבוקשים להיכנע, דבר שהוא בעל השפעה פחותה יותר משכנוע של שכן או בן משפחה, דבר זה גם מגביר את הסיכון של החיילים להיפגע ולכן התוצאה, בדרך כלל, לחימה ויותר נפגעים משני הצדדים, כולל חפים מפשע.
הסטטיסטיקה כי רק במקרה אחד, מתוך אלפי מקרים, נפגע תושב מקומי ששימש כשליח, מוכיחה כי השימוש הציני בחיי אדם אינו בהכרח גורע ועיתים אף חוסך בנפגעים.

2. ''גדר ההפרדה'' - הבניה אושרה בהחלטת ממשלה, בכדי למנוע מגורמים עוינים לפגוע בתושבים היהודים החיים בארץ ישראל (הודעת מזכיר הממשלה 4.7.04). לכן במהותה זו אינה גדר מדינית אלא גדר ביטחונית. בחודש יוני 2004 קבע בג''ץ, בעקבות עתירות שהוגשו, כי למרות מה שנאמר באמנות בינלאומיות שונות, גדר ההפרדה היא לצרכי הגנה בלבד ולכן היא חוקית. מבחינת תוואי הגדר, מצא הבג''ץ, כי רוב התוואי אכן עונה על הגדרה זו. ישנם מספר מקומות, אותם הוא ציין, שאין יחס מידתי בין צרכי ההגנה לבין הפגיעה ברכושם (ובזכות הקניין) של התושבים המקומיים שאדמתם הופקעה לשם הקמת הגדר ולכן על מערכת הביטחון להציע תוואי חילופי.

למשל, ביוני 2006 קיבל בג''ץ את הטענה כי הגדר בסמוך לישוב צופים משמשת יותר להרחבת הישוב מאשר להגנה ולכן מערכת הביטחון צריכה להזיז את התוואי באופן שישמש לביטחון בלבד.
נקודת מחלוקת נוספת ביחס לגדר הוא הקמת העיר מודיעין-עילית על מכלול שכונותיה, חלקה על אדמות פרטיות של תושבי הכפר הסמוך בילעין (בג''ץ מציג: הגדר הלא טובה).
אין ויכוח שבמקום התבצעה בנייה של אלפי יחידות דיור ללא הליכי תכנון נאותים וללא קבלת אישורים חוקיים לבניה. הועלתה גם הטענה כי הבנייה מתבצעת על אדמות פלסטינאיות פרטיות.

בעקבות בג''ץ שהוגש על ידי תנועת ''שלום עכשיו'' ודרור אטקס, הכינו, רשויות החוק, תכנית מתאר כנדרש ובעקבותיה ניתנו אישורי הבניה המתבקשים. התברר כי במכלול הבנייה נמצאים מובלעות, לא גדולות, של קרקע פרטית השייכת לתושבי הכפר בילעין.
הבג''ץ החליט לא לשנות את המצב הקיים בשטח אשר, כאמור, בבסיסו היה לא חוקי, ולפצות את מי שנפגע בפיצוי כספי מתאים.
כמו-כן שונה תוואי הגדר באופן שהתחשב בצרכי תושבי הכפר בילעין ובצרכי הביטחון של תושבי מודיעין-עילית (עתירה למתן צו על-תנאי)

בחודשים האחרונים מתקיימות כמעט מדי יום הפגנות של תושבי הכפר נעלין (הנמצא בסמוך לכפר בילעין), כנגד גדר ההפרדה המוקמת בינם לבין הישוב חשמונאים (תוואי גדר הביטחון אינו מידתי ביחס לפגיעה בתושביו). משרד הביטחון הכיר 3 תוואים לבניית גדר הפרדה במקום. ''תוואי צפוני'', ''תוואי ביניים'' ו''תוואי דרומי''. ה''תוואי הצפוני'' שאמור היה להיות קרוב מאוד לבתי הכפר וכמובן להפקיע אדמות רבות של תושבי הכפר, נפסל כבר בתחילת התכנון.
''תוואי הביניים'' שאמור היה לעבור בקרקעית ואדי שמפריד בין הישובים היה מונע מתושבי הכפר מלעבד כ-‏1500 דונמים של קרקע חקלאית. לאור הנחיות קודמות של הבג''ץ , החליט משרד הביטחון לאמץ את ה''תוואי הדרומי'' שמצמצם עד למינימום את אובדן הקרקעות של תושבי הכפר נעלין (מאות בודדות של דונמים) ומנגד התוואי משאיר בצד הפלסטינאי של הגדר קרקעות בבעלות יהודית.

למרות שהגדר באזור הכפר נעלין צמצמה את הפסד הקרקעות של תושבי הכפר למינימום והדבר אושר בבג''ץ, הרי, מסכת ההפגנות של תושבי הכפר יחד עם גורמי שמאל קיצוני ישראלי ותושבי חוץ אנרכיסטים אינן פוסקות, נערכות מדי יום ובאלימות יתרה.
עצם הדיון בבג''ץ על נושא גדר ההפרדה עורר מחלוקות רבות. הנושא הוא בטחוני מובהק. האם יש לשופטי הבג''ץ את הידע והיכולת להכריע בנושא בטחוני מובהק?
ושוב אני רואה בעיתיות בהחלטת בג''ץ לדון בעתירות שנוגעות בגורמים שאינם במרות הבג''ץ. במקרה הזה, ארגוני הטרור ותושבי הכפרים הפלסטינאים הגובלים בגדר.

נניח שהבג''ץ היה מחליט כ נ ג ד גדר ההפרדה. מה הייתה ממשלת ישראל צריכה לעשות בכדי להגן על אזרחיה? האם לשופטי בג''ץ היה פתרון להציע לממשלה?
המסקנה האישית שלי: זה לא נושא לדיון בבג''ץ ולו בגלל שאינו יכול להטיל את מרותו על כל הצדדים בעניין.
כך גם לגבי תושבי הכפרים המוחים כנגד תוואי הגדר. האם החלטת בג''ץ מחייבת אותם? כמובן שלא. אז את מי באמת מחייבת ההחלטה? רק את משרד הביטחון. האם לבג''ץ יש הצעות אלטרנטיביות לגבי שמירת הביטחון, כמובן שלא.

3. ''חילופי שבויים ושחרור מחבלים'' - בעקבות התגבשות הסכם רגיעה בין ממשלת ישראל לחמאס ברצועת עזה, מבלי שעניין שחרורו של גלעד שליט נכלל בהסכם, הגיש אביו, נעם שליט, עתירה לבג''ץ נגד ביצוע הסכם הרגיעה עד לדיון מחודש בקבינט בעניין שחרור בנו (שליט: השגנו מבוקשנו - הדיון יוחזר לקבינט). הבג''ץ ביקש הבהרות מהממשלה, קיים דיון עם הצדדים, וקיבל החלטה - לדחות את העתירה.

ואני שואל? מה טעם היה בדיון הזה?
האם היה מצב שהבג''ץ היה מוציא צו על תנאי כנגד ממשלת ישראל בעניין ביצוע הסכם הרגיעה? איזה חוק בכלל נותן לבג''ץ סמכות לדון במהלך מדיני-צבאי מסוג זה? ועל מה בכלל שופטי הבג''ץ דנים? כיצד לאלץ את החמאס לשחרר את גלעד שליט? מה האלטרנטיבה לביצוע הסכם הרגיעה?
זו עוד דוגמא (וישנם הרבה כאלה, אך קצרה היריעה) לדיון חסר תוחלת בבג''ץ שתועלתו היחידה היא כנראה האדרת שמו ומעמדו בציבוריות הישראלית.
במילים פשוטות: יחסי ציבור.

אין בכוונת הדברים שהובאו לעיל לפגוע בבג''ץ או בשופטיו, או להמעיט מחשיבותו, מעמדו והישגיו במערכת אכיפת החוק במדינה.
אני חש שבעשור האחרון ויותר מזה בשנים האחרונות, דן הבג''ץ בנושאים שספק אם לשופטיו יש את הידע והרקע לפסוק בהם וכן ספק אם יש תועלת בפסיקתם. לכן אני מוצא, יותר ויותר, דוגמאות של דיוני סרק, דיונים שניתן לחזות מראש כי העתירות ידחו. נשאלת השאלה, מדוע לא נדחו מיד ומדוע למגישיהן לא נפסקו הוצאות?
לדעתי זה חלק ממערכת יחסי ציבור שהבג''ץ מנהל למען האדרת שמו והרחבת סמכותו במערכת השלטונית במדינה.

השינוי שחולל הפרופסור ברק בהיותו נשיא בית המשפט העליון ואף קודם לכן גרר את הרשות השופטת ל''מחוזות'' שלא הייתה בהם קודם לכן. יאמר לזכותו של אהרן ברק שהוא לא נסחף מהעוצמה שצרוף המילים ''הכול שפיט'' מעניק וידע ל''בלום'' ולא ל''פלוש'' למחוזות השמורים לרשויות אחרות.
ההנהגה הנוכחית של בית המשפט העליון אינה ''בולמת'' ודנה בסוגיות, כפי שהובאו לעיל ונוספות, כאשר אין באפשרותה, על פי כוחה, לתת להן פתרון (בג''ץ אחרי ברק). אי דחיית העתירות על הסף והדיון המאולץ בהן הן ביטוי לחוסר בטחון וחשש לדחיקת מעמדו של בית המשפט מהמקום שהוא נמצא בו היום.

אני שומע מאנשים רבים, רציניים ומכובדים, את הטענה שבית המשפט העליון ''נוטה'' לשמאל. כאשר הם נשאלים, איך הגיעו למסקנה הזו, הם מביאים כדוגמא פסקי דין והחלטות בג''ץ כנגד ''הימין'' ובעיקר החלטות הנוגעות ליו''ש ועזה. אני איני מבחין ב''נטייה'' הזו. נכון שיש הרבה החלטות כנגד ה''מתנחלים'' ו''התנחלויות'', אך, מנגד, יש שם הרבה עבירות על החוק (עיין ערך בילעין, היאחזויות בלתי חוקיות פלישות לקרקעות פרטיות, עקירת עצי זית ומטעים וכולי) והפסיקות-נגד מתבקשות מעצמן.
נכון שמעיון מדוקדק בפסקי הדין ניתן ללמוד, במידה מסוימת, על השקפת העולם של השופט אך אין בכך הוכחה על הטיה מכוונת.

אמרו כבר שחכם אינו נכנס כלל למקום שפיקח אינו יודע איך להיחלץ ממנו.
זה נכון גם לגבי הבג''ץ ושופטיו.

---