לא לחוק הכסת''ח

אתמול אישרה הממשלה הצעת חוק ממשלתית אשר לפיה בעלי אתרי אינטרנט יהיו פטורים מתביעה נזיקית בלשון הרע, אך ורק אם יגלגלו את תפוח האדמה הלוהט הלאה וימסרו לכל דורש את פרטי הטוקבקיסטים, קרי הפרת פרטיות הזולת תפטור אותם מאחריות נזיקין לעוולה שביצעו בכך שאירחו באתרם מלל מוציא לשון הרע.

אם נניח לרגע בצד את חוקי האח הגדול למיניהם, שצומחים ב''דמוקרטיה'' הישראלית כפטריות אחרי הגשם (והם נושא לרשומה נפרדת), הרי שבקצף החוקים אשר יוצר מזווית פיה של הרשות המחוקקת שלנו (וגם המבצעת) יצא כרגע חוק נוראי נוסף, הוא ''חוק הכסת''ח'' או כפי שעיתון 'הארץ' דיווח עליו:

מפעילי אתר אינטרנט יהיו פטורים מאחריות פלילית ונזיקית על לשון הרע ודברי דיבה של טוקבקיסטים, אם יסכימו למסור את פרטי הגולשים למי שיבקש מהם, כך קובעת הצעת חוק שוועדת השרים לענייני חקיקה אישרה

הארץ, יום ראשון ה-‏13 בינואר

נניח לרגע את העובדה שהנה, חבורת כסת''חיסטים מקצוענית מחוקקת חוק אשר יאפשר גם למתפעלי אתרי אינטרנט להיות כסת''חיסטים, נניח לרגע בצד את העובדה שתמיד, אבל תמיד, הצעת חוק ממשלתית בעצם היותה כזו פוצעת פצע עמוק את עיקרון הפרדת הרשויות ולפיו על הכנסת לחוקק ועל הממשלה לבצע, ונתמקד בגידול הסרטני העמוק של חוק זה: הוא מתעלם מעקרונות יסוד של חקיקה ראויה, לא רק משום שאינו עולה בקנה אחד עם פסקת ההגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אלא גם משום שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של שיטת המשפט, או מה ששופטים כל כך אוהבים לכנות 'הרמוניה תחיקתית'.

'הרמוניה נורמטיבית' או 'תחיקתית' פירושה שחוקים אשר דרים בכפיפה אחת בספר החוקים 'יזמרו' בקול זהה פחות או יותר את אותן זמירות, או 'ישדרו' על אותו תדר, פן תהא צרמוניה תחיקתית. ברק המחיש זאת היטב בפרשת בבלי, אשר בה קבע כי לא יתכן שעל אותו רכוש קנייני יחולו דינים קנייניים שונים ('קטיגוריות סיוטיות' הוא כינה זו, במובן של 'קטיגוריות הגדרתיות נפרדות לרכוש אחד'), שכן לא תדע בבוא היום כיצד לנהוג ברכוש X (במידה וחלים עליו דינים שונים). מכוח אותה 'הרמוניה נורמטיבית' קבע הנשיא ברק בפרשת קסטנבאום כי זכויות האדם יחולו גם במשפט הפרטי, וזאת מכוח היות המשפט ''אחדות של שיטה ומשפט, לא קונפדרציה של נורמות אלא קודיפיקציה של נורמות'', קרי, הגם שכל חוק מסדיר תחום ספציפי, העקרונות צריכים להיות זהים כדי שהחוקים יוכלו לדור בכפיפה אחת זה עם זה. על כן, חוקים צריכים להיגזר מעקרונות על מופשטים, נורמטיביים, כאשר תפקיד החוקים להיות אך ורק המימוש הספציפי של אותו עיקרון על גנרי.

לדוגמא, חוקים אשר אוסרים על ניגוד עניינים תפקידם להיות מימוש ספציפי של עיקרון העל הכללי של איסור ניגוד עניינים אשר קיים מכוח 'המשפט המקובל נוסח ישראל' -קרי מכוח הפסיקה, וחוקים אשר מצווים על מקומות עבודה או בתי עסק לנקוט שוויון אינם אלא מימוש ספציפי של עקרון כללי – עקרון על במשפט – הוא עיקרון השוויון.

ומה נפקא מינה לחוק הכסת''ח? חוק הכסת''ח מציע הסדר ספציפי בתחום הנזיקין אשר סותר במהותו את עיקרון העל של הדין הנזיקי. פקודת הנזיקין (נוסח חדש) הינה פקודה מהותית ועקרונית אשר מסדירה עקרונות מתחום דיני הנזיקין אשר הותוו במשך מאות שנות ניסיון שיפוטי באנגליה (אשר ממנה ירשנו את פקודת הנזיקין). מדובר בעקרונות מוצקים, עקרונות יסודיים, כמעט כמו כוח המשיכה, עקרונות אשר מסדירים אחריות נזיקית. אחד הכללים בהא הידיעה (גדולתו משולה לחשיבות כלל 'חרם דרבנו גרשום' בהלכה היהודית) הינו כלל מונע הנזק הטוב ביותר, אשר מקביל במידה מסוימת לכלל הכיס העמוק. כלל זה קובע כי אחריות נזיקית תוטל על מי שהיה בכוחו למנוע את הנזק באופן היעיל ביותר. אם במקום עבודה לבוס הגדול יש אפשרות טכנית וכלכלית ליצור הסדרים אשר ימנעו תאונות עבודה ( על ידי תכנון, הדרכה, הנדסה נכונה של סביבת העבודה וכו'), מקום בו עובד יפגע בתאונת עבודה לא יחייבו בפיצוי את המעסיק הישיר אלא יטילו את האחריות על ה'בוס הגדול' מכיוון שלא רק מוסרית הייתה לו חובה להתוות נהלי בטיחות בעבודה וליישמם (חובת זהירות נורמטיבית), אלא גם פיזית, פרקטית, הייתה לו את היכולת לכך (חובת זהירות מושגית), משום שהוא, כ'הבוס הגדול', בעל היד אשר חותמת על צ'קים ויכול היה לממן למקום העבודה הסדרי בטיחות ראויים. זו אך דוגמא: זו הסיבה שבתי חולים נתבעים ברשלנות רפואית ולא רק רופאים (כיוון שהיו צריכים להתוות נוהלי עבודה כאלו או אחרים ולא עשו כן), וכיד הדמיון הטובה.

מכוח עיקרון 'מונע הנזק הטוב ביותר' יש להטיל אחריות לטוקבקים מוציאי לשון הרע על בעלי האתרים, וזאת מדוע? משום שהם מונעי הנזק הטובים ביותר, קרי: בעלי האתרים יכולים בפעולה טכנית פשוטה להפעיל 'סנן טוקבקים' (משהו כמו: ''תגובתך תיבדק ע''י המערכת ותאושר בהקדם''), ומכיוון שהם 'מונעי הנזק הטובים ביותר', יש להטיל עליהם אחריות נזיקית בשל טוקבקים מוציאי לשון הרע.

אם נחשוב על החלופה, החלופה פוגעת בזכות של אדם לפרטיות באופן שרירותי ולא מוצדק.

כל אדם זכאי, בכותבו טוקבק לחזקת האנונימיות. אנונימיות זו מאפשרת חופש מוגדל להבעת דעה. אדם ידוע בקרב חבריו לאוניברסיטת תל אביב, לדוגמא, כשמאלן דגול, אך מפה לפה מתגנבים לליבו ספיקות באשר לדרכו השמאלנית. יתכן שבחדרי חדרים הוא מתחיל לאמץ את גישת הימין וכותב טוקבקים בעילום שם, אשר מצדיקים את דרכו של הימין. אותה אנונימיות מאפשרת לאותו טוקבקיסט חירות מחשבה מחוץ לקונפורמיות של המסגרת החברתית (כיצד יבוא בבוקר למחרת לחבריו השמאלנים לפקולטה אם ידעו ש'טקבק' טוקבק ימני?). האנונימיות מאפשרת חופש הבעת דיעה. האנונימיות מאפשרת חשיפה אישית מוגנת. כאשר ב YNET התפרסמו הכתבות על קצב ועל רמון, בהקשר של עבירות המין אשר בשלם הועמדו לדין, קורבנות רבות של תקיפה מינית טיקבקו בנוגע לתקיפה מינית אשר הן עצמן היו קורבן לה, תוך קשירת החוויה שהן נאלצו לעבור לפרשת רמון/קצב. האם שיח חופשי כזה היה מתאפשר אם מעל מקלדתו של כל טוקבקיסט אנונימי הייתה מתנופפת חרב דמוקלס של איזה שכן טרדן ש''רוצה את פרטיו של הטוקבקיסט''?

הצעת החוק האומללה, אשר מאפשרת לבעלי אתרים לגלגל את תפוח האדמה הלוהט של חשיפות לתביעת נזיקין אל ידיו של הגולש, תוך פגיעה בפרטיותו היא כה אומללה, לא רק משום שאין בה כל תועלת להגנה על שמם הטוב של אנשים, כי נניח לרגע אחד כי גולש X כתב דברי דיבה על אדם מסוים, ואותו אדם מבקש את פרטיו, ומה הלאה? דברי הדיבה ממשיכים להתנוסס ולהשמיץ את אותו אדם, אשר מחזיק בפרטי המשמיץ. מצד אחד הדיבה לא מוסרת, מצד שני, נחשפה פרטיות של גולש. מה אם בית חולים ציבורי יגלה כי בתגובה לכתבה על רשלנות רפואית הוא מושמץ ומושמץ על ידי גולשים שהיו מטופלים בו? האם ידרוש פרטיהם ובכך יפר עיקרון של חובת סודיות רפואית? חוק הכסת''ח החדש לא יאפשר מניעת לשון הרע (את לשון הרע ניתן למנוע ע''י מערכת מסננת ותו לא), אבל כן יאפשר לכל גולש, נקמן ככל שיהיה או סוגר חשבונות ככל שיהיה לקבל את פרטיו של טוקבקיסט ש(כבר לא יהיה) אנונימי, רק משום שבעל אתר האינטרנט רוצה לכסת''ח את ישבנו הוא, ותוך פגיעה שלא לצורך בפרטיות של טוקבקיסטים, פרטיות אשר היוותה את האינקובטור של חופש ביטוי חשוב, בהיותו ספונטני, אותנטי, ופתוח לכל אחד כמעט, גם אם אינו בעל במה רשמית מטעם אתר או עיתון זה או אחר.

---