החלטת בג''ץ שציוותה על מאסרם של עשרות הורים חרדים מעמנואל המסרבים לשלוח את בנותיהם לבית ספר מסוים אמורה היתה, כביכול, לכפות את החוק על אזרחים סרבנים. ואולם, נראה כי החלטה זו כשלעצמה בלתי חוקית, מאחר וניתנה בחריגה מהסמכות שנתן המחוקק לבג''ץ. וכפי שנראה להלן, אין מדובר בחריגה ''שולית'', אלא בחריגה מסמכות רחבה ושיטתית מכלל החוקים הנוגעים לעניין, וזאת עוד לפני שנדון בהיבטים החוקתיים של פסיקה בעייתית זו.

ראשיתה של הפרשה בעתירה שהגישו עמותה כלשהי (''נוער כהלכה'') והיו''ר שלה כנגד משרד החינוך, המועצה המקומית עמנואל ומרכז החינוך העצמאי, בנוגע לבית ספר זעיר וחריג בעמנואל (פחות מ – 150 תלמידות), שעקב מיעוט תלמידותיו ניהל שתי ''מגמות'' – חסידית וכללית. במגמה החסידית היו בנות שבאו מבתים חסידיים (בעיקר חסידי ''סלונים'') ובמגמה הכללית למדו בנות דתיות ''רגילות''.

באופן טבעי היו יותר בנות ממשפחות אשכנזיות במגמה החסידית, ויותר בנות ממשפחות ממוצא ספרדי במגמה הכללית, אם כי אין ספק שהיו בנות ממוצא ספרדי במגמה ה''חסידית'' ובנות ממוצא אשכנזי במגמה ה''כללית''. ''אפליה'' מסוג זה אינה חריגה כלל - בפקולטות לרפואה ובקרב שופטי בתי המשפט (כולל ובמיוחד בבית המשפט העליון) יש רוב אשכנזי עצום, גדול הרבה יותר מזה שבמגמה החסידית בעמנואל. בקרב אוהדי בית''ר ירושלים - המצב ככל הנראה הפוך.

השופט אדמונד לוי, אליו הצטרפו שני שותפיו להרכב – השופט חנן מלצר והשופטת עדנה ארבל - פסק בעתירה כדלקמן: אי-לכך, אציע לחבריי כי נעשה את הצו על-תנאי מוחלט, ונורה למרכז החינוך העצמאי להסיר כל סממן, פורמאלי ומהותי כאחד, של תופעת האפליה אשר רווחה בבית הספר. עוד נורה למשרד החינוך, כי ככל שימצא כי מרכז החינוך העצמאי אינו מקיים הוראה זו, עליו לנקוט את כל האמצעים החוקיים לתיקון המצב, לרבות שלילת רישיונו של בית הספר ועצירת תקצובו.

נראה שהדרך מפסק דין זה לשליחתם של עשרות הורים לבית הכלא (שכלל אינם צד לעתירה ואין לבית המשפט כל סמכות לגביהם, כפי שנראה להלן) היא טרגדיה של טעויות משפטיות ומאבקי יוקרה, כשבצידי הדרך נעזבו לאנחות כל החוקים והמשפטים הנוגעים לעניין.

משחשו העותרים כי פסק הדין אינו מיושם, הם פנו לבית המשפט בבקשה על פי פקודת בזיון בית המשפט – פקודה עתיקת יומין מתקופת המנדט הבריטי, שמטרתה היתה אכיפה ביד ברזל של פקודות הוד מלכותו על ''נתיני'' האימפריה הבריטית המתפוררת. סעיף 6 לפקודה הנ''ל קובע:

(1) בית המשפט העליון, בית המשפט לפשעים חמורים, בית משפט מיוחד שנתכונן עפ''י סעיף 55 של דבר המלך במועצה על פלשתינה (א''י), 1922, בית המשפט המחוזי, בית המשפט לקרקעות ובית משפט השלום, תהא להם הסמכות לכוף אדם בקנס או במאסר לציית לכל צו שניתן על ידם והמצוה לעשות איזה מעשה או האוסר לעשות כל מעשה.

ה''צו'' שניתן בפסק הדין בעתירה על ידי בג''ץ הוא כוללני, מעורפל ולא ספציפי. הוא אינו ''מצווה לעשות איזה מעשה'', ועל כן הוא אינו נופל תחת הסעיף הנ''ל. יתרה מכך - מקריאה פשוטה שלו ברור כי הוא מחייב את מרכז החינוך העצמאי ואת משרד החינוך בלבד. איך הגיעו בכלל להורים?

ההורים החליטו להוציא את בנותיהם מבית הספר הבעייתי ולהעבירן לבית ספר אחר. החובה היחידה החלה על ההורים על פי חוק לימוד חובה היא לרשום את בנותיהם למוסד חינוכי כלשהו ולשלוח אותן ללימודים באופן סדיר. אין ספק שההורים ממלאים חובה זו.

ביום 7.4.10 החליט בית המשפט העליון לצרף את ההורים, בהחלטה הבאה:

2. כל הורה של התלמידות שחדלו מלהתייצב ללימודיהן בבית הספר לאחר פסק הדין, הכלול ברשימה המצורפת כנספח א' להחלטה זו ומופקדת במזכירות בית המשפט – מוזמן לדיון בפני בית משפט זה לתאריך 29.4.2010 שעה 10:00.

במסגרת הדיון יידרש כל הורה להסביר מדוע אין לראות בו כמסייע בהפרתו של פסק הדין וכמואשם בביזיון בית המשפט, כך שיכפה במאסר, או בקנס לציות לו – הכל במשמעות הלכת ע''א 371/78 מוניות הדר לוד בע''מ נ' ביטון, פ''ד ל''ד (4), 232 (1980) (להלן: ''הלכת מוניות הדר לוד'').

אותה ''הלכת מוניות הדר לוד'' הינו פסק דין מלפני 30 שנה. במקרה הנ''ל, בית המשפט המחוזי הוציא צו מניעה נגד חברת מוניות ונהגיה, האוסר עליהם להסיע נוסעים משדה התעופה לוד בנסיעות מיוחדות אלא בנסיעות שירות בלבד. נגד נהג שהעיד בבית המשפט על כך שהפר את צו המניעה, התבקש צו על פי פקודת ביזיון בית המשפט. מאחר והנהגים נכללו מלכתחילה בצו המניעה, אך לא צורפו להליך באופן פורמלי, קבע השופט אהרון ברק שדן בערעור על ההחלטה, כי ניתן לכפות על נהגי אותה תחנה את צו המניעה, שממילא ומראש הופנה כלפיהם והם ידעו עליו, גם אם הם לא צורפו מקודם להליכים. במקרה של עמנואל - הצו המקורי בפסק הדין (שאינו צו מניעה או עשה מפורש), כלל לא הופנה נגד ההורים והם לא הפרו ואף לא יכלו להפר אותו, ועל כן ההלכה הנ''ל אינה רלבנטית לגביהם.

אך חמור מכך הוא שלבג''ץ אין כלל סמכות לשפוט את ההורים. המחוקק לא העניק לבג''ץ כל סמכות לתת צו כלשהו לאזרח מן השורה. סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה קובע את סמכויותיו של בג''ץ כלהלן: לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין - להימנע מלפעול. מכאן שלבג''ץ אין כל סמכות לתת צו נגד כל אדם שאינו ממלא תפקיד ציבורי על פי דין. בג''ץ, על פי החוק, אינו מוסמך כלל לתת צו לכל אדם מן הישוב המורה לו לשלוח את ילדו לבית ספר כלשהו.

אם היו העותרים מבקשים בעתירתם לבג''ץ צו נגד ההורים, המורה להם לאן לשלוח את ילדיהם, היתה עתירתם נידחית על הסף מחוסר סמכות. אם העותרים היו תובעים את ההורים בבית משפט אזרחי (שרק לו יש סמכות כלפיהם) הם היו ניזרקים מבית המשפט מפאת חוסר מעמד חוקי (''מה לך כי תתעבר בריבו של אחר?'') ואף לגופו של עניין - החוק הרי קובע כי לכל הורה זכות (וחובה) לשלוח את ילדו לכל מוסד חינוכי סדיר כראות עיניו, והכנסת לא חוקקה כל חוק היכול למנוע זאת.

בג''ץ יכול, וחייב, לפרש את החוקים שנחקקו בכנסת. בג''ץ אינו מוסמך לחוקק חוקים חדשים. קל וחומר שבג''ץ אינו מוסמך לחוקק חוקים שירחיבו את סמכויותיו – שלו.

משאין לבג''ץ סמכות לתת להורים מעמנואל צו כלשהו, ברור שאינו יכול לאכוף עליהם ציות לצו שכזה. לית מאן דפליג שאין בסמכות בג''ץ לאסור אדם בגין בזיון צו, שלא ניתן לו ולא היה בסמכותו כלל לתיתו.

זאת ועוד – בג''ץ הוא פורום מינהלי. אין בו כלים לחקר האמת – אין ראיות, אין גילוי מסמכים, אין עדויות ואין חקירות נגדיות. את כל מסקנותיו העובדתיות על האפליה גזר בג''ץ מ''מלחמת ההודעות והודעות שכנגד'', כדבריו. ברור שאין בית משפט אמור לדון אדם לכף חובה ללא בחינה עובדתית מהימנה, חקירת עדים והצגת ראיות. קל וחומר שאינו יכול לשלוח אדם למאסר מבלי לשמוע את עדותו. ההורים שנשלחו בהוראת בג''ץ למאסר – אף לא אחד מהם העיד בבית המשפט.

מצד שני, רמז עבה להלכי הרוח של שופטי בג''ץ ניתן למצוא במשפט הבא: ''מחובתנו להעיר כי הגישה, שעומדת בבסיס האפליה הנדונה בפנינו – מתעלמת מגדולתם ומגאונותם של הרבנים יוצאי עדות המזרח לדורותיהם ומפועלם המפואר של יוצאי עדות המזרח בתולדות העם והמדינה.'' לא נאמר כך על האדמו''רים האשכנזים, ואידך זיל גמור.

משחרג בג''ץ מסמכותו על פי חוק יסוד: השפיטה, מסמכותו על פי ''פקודת בזיון בית המשפט'' ומההלכה שעמדה בבסיס החלטת המאסר (הלכת ''מוניות הדר לוד''), ממילא אין טעם להוסיף ולדון בהחלטותיו באשר הן סותרות מהותית את זכויות האדם - חופש הדת, הזכות לחינוך על פי השקפתו, החרות ממאסר ושאר הזכויות המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כל אלה - זכרם לא הועלה כלל ולא נדון בהחלטות בית המשפט - כולל ובמיוחד בהחלטה לשלוח את עשרות ההורים באורח גורף וקיבוצי למאסר!

התקדים שנטבע בבג''ץ עמנואל - שליחתם לכלא בסיטונות של הורים לילדים חפים מפשע שכלל לא היו (ולא יכלו להיות) צד להליכים בבית המשפט, ללא כל ראיה או עדות, ותוך חריגה בוטה של בג''ץ מסמכותו על פי החוק, מהווה תקדים מסוכן שיפגע קשות בשלטון החוק וירחיב את הסדק ההולך ומעמיק באמון הציבור בבתי המשפט ככלל ובשופטי בג''ץ בפרט.

---